TEORIA DO SUBJETO JURÍDICO

TEORIA DO SUBJETO JURÍDICO

 

1.- INTRODUÇÃO

Ao tempo que Sócrates exclamava aos discípulos: “vejam quantas coisas o ateniense precisava para viver[1], mudava-se para toda a eternidade filosófica, nascia naquelas lições o estudo sobre o “Subjeto” humano, declarava-se nestas lições que o “homem é eterno[2]. Então, conheçamo-nos a nós mesmos!

Antes de expor as informações coletadas na pesquisa realizada, é de suma importância demonstrar ao avaliador os princípios filosóficos que determinaram a escolha da matéria e os motivos que fundamentam a necessidade de se realizar esta pesquisa, que, por felicidade, o resultado final superou a expectativa inicial.

Apesar de não se alcançar um sistema de sindicabilidade[3] dos atos administrativos públicos, a conclusão desta pesquisa resultou na proposição de um método dialético[4] para pesquisa de um sistema científico do direito para alcançar a desejada sindicabilidade.

É mister salientar que a matéria foi escolhida em razão de notória incapacidade do Povo Brasileiro em entender, não as minúcias do direito, mas, informações básicas, porém necessárias, para a compreensão da ciência jurídica. Este é um dos muitos fatores que determinam a impossibilidade de a democracia consolidar-se na sociedade brasileira de forma concreta, verdadeira e eficaz, sendo este o motivo preponderante da escolha do tema.

Essa incapacidade de conhecimento técnico jurídico é histórica, não puramente cultural, e, do ponto de vista social, existem fatores concretos a serem considerados, pois, estes fatores determinaram a evolução da sociedade brasileira carente de cultura jurídica subjetiva[5].

Não tem o Povo Brasileiro conhecimento jurídico suficiente para exercer necessária sindicabilidade das decisões administrativas públicas.

Não sabe o cidadão comum a diferença entre Atos de Estado e Atos de Governo, pois, a cultura social do Poder no Brasil, nasce juntamente com a fuga da Família Real Portuguesa no começo do século XIX, momento que o mundo passava exatamente pela revolução positivista.

Nas lições de Petrônio Brás[6] e Odete Medauar[7], Atos de Governo não se confundem com Atos de Estado. Os chamados atos políticos ou de governo são aqueles emanados do Chefe do Executivo, realizados estritamente na margem discricionária estabelecida pela Constituição Federal para realização da atividade político partidária do governante, enquanto os Atos de Estado são atos administrativos, relativos à gestão propriamente dita, desconstituídos de discricionariedade.

O Direito Positivo Nacional é fato verdadeiro, defendido pelos ocupantes dos cargos de Poder Público em suas três vertentes, por razões bem determinadas.

Usam, os governantes, da fonte do positivismo jurídico como ferramenta consagradora da superioridade social e supremacia de direitos de seu grupo social sobre os demais.

A falta de uso de elementos básicos de elementos subjetivos na tradição[8] educacional brasileira culminou em um fenômeno verificado logo no início de nossa pesquisa: a falta do subjeto.

Temos o subjeto como partícula básica e elementar do conhecimento humano.

Neste exato período histórico em que nos encontramos, quando um pesquisador tem sua linha científica direcionada a aspectos subjetivos, são estudados “objetos de natureza subjetiva”.

Quando aparecem em normas penais, requisitos subjetivos para a tipificação ou verificação de culpabilidade do agente, se estes elementos são estudados e pesquisados, apesar da natureza subjetiva, são denominados objetos do direito subjetivo penal.

Inexiste definição da palavra subjeto nos dicionários da língua portuguesa, por estes motivos passamos a dispor sobre a Teoria do Subjeto.

1.1.- A Teoria do Subjeto

O Subjeto é a partícula do conhecimento humano que liga o homem material ao homem espiritual.

É o resultado da estrita relação entre os elementos psíquicos e somáticos do conhecimento humano.

Não se pode negar que todos os homens, como seres, são compostos de matéria física. Também não se pode negar a existência de sua parcela “alma” na composição do homem. E, por haver presença dualista de elementos, teorias antagônicas e princípios opostos são defendidos por cada linha de pesquisa. Tenta-se, além de explicar, monopolizar a imperatividade dos dispositivos da ciência, obtendo o possuidor da tese antagônica majoritária, a base de conhecimento para exigir dos demais, hegemonia hierárquica de seu conhecimento e intervenção privada sobre as relações intersubjetivas sociais.

Em melhores palavras, as linhas filosóficas de conhecimento antagônicas, o jusnaturalismo e o positivismo jurídico[9], degladiam entre si na tentativa de determinar qual delas possui a faculdade de ser possuidora da doutrina suprema.

Outrossim, apesar de recentes pesquisas acerca da (estrita e inseparável) ligação dialética entre estas fontes filosóficas que compõem conhecimento humano, a realidade tecnológica da sociedade hodierna exige outra natureza de pesquisa, bem como, almeja composição necessariamente dialética entre estas vertentes filosóficas. Assim deve a sociedade estudar o resultado psicossomático do conhecimento humano, o Subjeto.

A nova posição constitucionalista oriunda de profissionais do direito em todas suas áreas clama para se formar um sistema aberto de criação e interpretação das normas jurídicas.

Baseadas na inegável existência e universalidade da Lei Moral[10], as teorias filosóficas do conhecimento, com o estudo do subjeto passam a ter nova ferramenta para a busca do elo de ligação entre o positivo e o natural.

Afirmações anteriores de doutrinadores renomados diferenciavam a moral do direito, colocando o direito no campo da ciência e a moral no campo da filosofia e da ética. Não podia se confundir moral e direito.

Qual o motivo para moral fugir do alcance do direito?

A resposta é: O Poder e sua manutenção!

A Teoria do Subjeto insere irrevogavelmente nas discussões jurídicas a busca pela fidedigna da Lei Moral na aplicação do direito. Não somente insere o direito no âmbito da Lei Moral, como declara esta como fonte preponderante na positivação normativa. O direito deve ser proveniente da Lei Moral.

A Teoria do Subjeto caracteriza a fuga do sujeito no Mito da Caverna de Platão[11], pois, é a chave material que abrirá as travas que prendem as pessoas na caverna do desconhecimento.

É também, subjetivamente, conhecimento necessário, para que, solto, este sujeito possa compreender a verdade sobre os valores pessoais e sociais daqueles que rodeiam a fogueira fora da caverna, atrás do muro divisor.

O Subjeto é juízo de conhecimento, representa o resultado da interação psicossomática do ser humano e da relação social humana.

Baseada nas lições da Teoria Tridimensional do Direito do Mestre Miguel Reale, tem esta nova teoria dever de demonstrar clara existência de um terceiro plano do universo do conhecimento humano, existente no ponto de congruência entre os vetores filosóficos antagônicos, caracterizado pelo resultado entre a percepção material e o instinto espiritual.

O subjeto é efeito de causa indissociável do ser humano, é resultado da relação dualística do ser humano, uma vez que, como na visão de Nicolai Hartmann, citado por Miguel Reale, não “é possível pensar-se em um objeto que não o seja em razão de um sujeito[12] que o conhece.

O ser conhece “algo” através de suas ferramentas objetivas, ao ter informações sobre este “algo” por meio das impressões sensoriais materiais (visão, olfato, etc), entretanto, o processamento do conhecimento deste “algo” depende de ferramentas subjetivas (valores, cultura, etc.), resultando em juízo individual sobre este “algo” que está sendo conhecido.

Ao conhecer “algo”, de forma imediata, o homem acresce à sua gama de conhecimentos, conhecimento novo, o qual, empírica ou cientificamente, modificará o sujeito, pois, seus sensores materiais delimitam certos aspectos positivos e negativos do “algo” conhecido, ainda que de forma imprecisa.

Estes diversos aspectos, de forma mediata, são processados, catalogados e distribuídos hierarquicamente pelo sujeito, sendo esse resultado de forma geral o que chamamos de subjeto.

O subjeto de forma geral apresenta-se de individual e social, ou seja, pessoal ou interpessoal.

Quando individual ou pessoal, o subjeto é resultado do processo de conhecimento[13] psicossomático particular, varia de acordo com a característica objetiva sensorial, bem como, da característica subjetiva intuitiva do ser cognoscente.

O subjeto social ou interpessoal, por sua vez, divide-se em coletivo e público.

Quando coletivo, a as características objetivas são acumuladas dependendo do tamanho do grupo social, e as características subjetivas são relativas à cultura do grupo, independentemente da visão individual, pois, apesar de consciente de sua individualidade, regras de relacionamento interpessoais são estabelecidas, sendo necessário o indivíduo respeitar estas regras para fazer parte daquela parcela.

Difere o subjeto público do coletivo no tocante ao elemento subjetivo, pois, neste aspecto as ferramentas subjetivas do processo de conhecimento são universais e transcendentais, provenientes da aludida Lei Moral.

A Lei Moral é transcende aos instintos humanos, pois, universal, dirigidas a todos sem distinção. Prova desta superioridade e de sua condição “a priori” é nítida nos discursos, retóricos, provenientes de grupos políticos que visam possuir o poder público em seu benefício e em contraposição aos demais grupos sociais existentes.

Corruptos incluem em seus discursos públicos, certos aspectos da Lei Moral. Transformam estes aspectos, que são parte do todo, na representação do todo. Transcendem seus atos e virtudes, aos atos e virtudes dos demais. Deixam de ser iguais para serem superiores. Invejam “Deus” e tentam sê-lo. Transformam o públicoem particular. Submetemos iguais à sua filosofia, tornando-os inferiores.

Entretanto este discurso retórico está sempre fundamentado na Lei Moral, que é universal e não contempla diferenças. São discursos formados por falácias, as quais transformam uma parte da moral do orador, em moral representativa do todo social.

A comprovação da transcendência da Lei Moral está no fato da conduta realizada pela pessoa ser antagônica ao seu discurso, pois, apesar de seus atos serem fundamentados em parte da Lei Moral, as imoralidades são maquiadas, negadas veementemente perante o clamor público, ou seja, apesar de agir conscientemente de forma imoral, sabe a pessoa dos princípios morais.

O processo de conhecimento do subjeto social público, necessariamente dispõe de um sistema de conhecimento aberto, pois, tem natureza essencialmente dialética, uma vez que o elemento subjetivo é universal e transcendente, de forma que qualquer juízo, positivo ou negativo, será elemento do processo de cognição.

Entretanto, os elementos negativos e estranhos à Lei Moral são agregados somente como ferramenta de conhecimento, determinado seu efeito como pernicioso ao público, não serão incorporados ao subjeto social público como parte utilitária, pois, são contra a Lei Moral.

Já os elementos positivos e advindos da Lei Moral, necessariamente serão agregados aos demais elementos formadores do subjeto social público para formarem o todo imutável e transcendente do Subjeto Social Público.

1.2.- Teoria do Subjeto Jurídico Social Público

A necessidade do estudo do subjeto no âmbito jurídico é incontestável. Ferramenta científica de composição dialética dos ensinamentos do direito positivo e do direito natural.

Quando pessoal, o Subjeto Jurídico apresenta-se como partícula independente e determinante da formação do conhecimento jurídico individual.

Quando social é partícula comprovadora da tridimensionalidade do direito, elo axiológico, capaz de implementar a vontade subjetiva nas relações jurídicas.

Neste sentido, considerando o direito como “exigência de justiça”[14] na relação jurídica pública, nasce um sistema hierárquico impositivo de valores públicos, cuja metodologia é determinada pela persecução do Subjeto Jurídico Social Público.

Esta hierarquia de valores é determinada pela da necessidade social primária, verificando-se os valores culturais, sociais e econômicos que se apresentam naquele espaço/tempo, saberá o pesquisador quais os elementos deverão compor o interesse público, sem ser agregado qualquer valor particular.

Houve um acidente histórico que inegavelmente culminou na cultura positivista do direito brasileiro. Coincidindo a formação da sociedade brasileira com o movimento filosófico positivista, esta escola filosófica, que teve grande influência na formação dos ideais sociais do Brasil, verifica-se como resultado o Estado Pseudodemocrático Brasileiro.

A democracia é exercida somente no momento do voto no Brasil, isso não pode ser denominado como cultura democrática. Nos demais momentos, o grupo eleito e que comanda o Governo, usa das leis positivadas para fazer o que particularmente entende necessário para o desenvolvimento financeiro de seu grupo social.

O sistema jurídico positivista brasileiro transforma a norma jurídica, geralmente proveniente de leis antiquadas ou mal redigidas, em ferramentas usadas para benefício daqueles que são senhores do poder econômico e político.

Os institutos jurídicos pesquisados neste trabalho, mesmo quando vigentes e positivos, não correspondem ao subjeto jurídico social público, pois, são parciais e determinados para realização do interesse público secundário.

Os Governantes manipulam os Atos de Estado como se estes fossem Atos de Governo.

A Teoria do Subjeto Jurídico Social busca a possibilidade de sindicabilidade das decisões de Estado de forma democrática, deixando ao Governo a direção políticopartidária no campo das idéias, ou seja, do direito subjetivo.

Ao positivar, por meio de lei, o ideal político que fundamenta os princípios partidários das diversas frentes filosóficas legislativas, para realização da intervenção da administração pública perante a sociedade, o Ato de Governo, torna-se, poder/dever do Governo, por tratar-se de Ato Administrativo de Estado, cuja linguagem jurídica vincula o ato da autoridade ao estrito cumprimento da determinação legal.

Quando o texto da Lei é eivado de vícios de interesse, o estrito cumprimento do dever legal do administrador público, torna-se avesso ao Subjeto Jurídico Social Público.

Assim, é dever do profissional do direito encontrar meios concretos para o controle social imediato da aplicação da norma.

Para isso, a Teoria do Subjeto busca fundamentar novo sistema metodológico de aferição do Interesse Público Primário,

Esta Lei, positivada com resquícios de interesse particular ou público secundário, de forma mediata será regularizada para aplicação do melhor direito público. Entretanto, como fazer imediatamente na falta da lei.

Há casos em que não pode o cidadão suportar a lentidão da máquina estatal, momento que busca a objetivação do subjeto social público por meio de apelo ao Poder Judiciário.

1.3.- Objetivação do Subjeto Social Público

A filosofia positivista não tem meios para resolver a questão quando não há lei.

Decisão liminar interlocutória, publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo em 14 de dezembro de 2011[15], proferida pelo Desembargador Oswaldo Magalhães, da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento nº 320.01.2011.025470-5/000000-000, demonstrou que pela Filosofia Positivista do Direito a justiça acarreta em supremacia do interesse particular sobre o público.

Referido Agravo de Instrumento, interposto contra decisão do Juízo da Fazenda Pública da Comarca de Limeira que, em sede de Mandado de Segurança[16], impetrado para recondução do Prefeito eleito ao cargo após decisão política de afastamento preventivo, fundamentada em evidências materiais de ocorrência de infrações político-administrativas.

Referido afastamento foi levado a efeito por decisão unânime do plenário da mesa da Câmara Municipal de Limeira, fundamentando a decisão no Regimento Interno da Câmara Municipal

A controvérsia jurídica se amparava na discussão sobre a possibilidade de afastamento do Prefeito Municipal, pois, apesar da inexistência de previsão legal do referido instituto jurídico cautelarem Lei Federalou na Lei Orgânica Municipal, o afastamento cautelar, além de necessário para conservação do patrimônio público e facilitação da investigação política, o afastamento cautelar era proveniente de clamor público.

A intervenção pública foi positivada pela conduta dos vereadores eleitos, que foram diretamente influenciados pela vontade coletiva (subjeto) da turba de cidadãos que lotou toda a dependência da Câmara Municipal, passeatas foram promovidas pela população, manifestações de desapreço eram noticiadas em rede nacional.

Impetrado o remédio constitucional pelo Prefeito afastado pleiteando antecipação liminar da segurança para recondução do impetrante ao cargo, fundamentando o pedido em inconstitucionalidade da medida cautelar, uma vez que, ante a falta de previsão normativa não havia competência material da Câmara Municipal.

O Juiz de Direito, Adílson Araki Ribeiro, titular da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Limeira, juízo natural do aludido Mandado de Segurança, negou o pedido liminar entendendo que não haveria verossimilhança das alegações.

Fundamentou sua decisão decidindo que, apesar da norma ser estabelecida pelo Regimento Interno da Câmara Municipal e inexistir, o instituto do afastamento preventivo, no decreto-lei 201/67, havia “paralelismo principiológico” necessário, podendo servir de fundamento ao afastamento o disposto no artigo 86, parágrafo 1º da Constituição Federal[17] e artigo 49, parágrafo 3º da Constituição do Estado de São Paulo[18].

O Ilustre Desembargador decidiu pela concessão do efeito ativo do agravo de instrumento, reconduzindo o Prefeito ao cargo pela falta de previsão legal da medida.[19]

É de fácil percepção que neste caso o Subjeto Público Social foi desrespeitado pelo Poder Judiciário, pois, na medida em que o Interesse Público Primário pugna pela preservação da supremacia do Interesse Público sobre o particular, baseado na premissa que todo poder emana do Povo, a vontade do Povo deve ser soberana.

Justificou o Desembargador sua decisão por meio da premissa que dispõe sobre o dever do Poder Judiciário respeitar “a jurisprudência dominante”, bem como, determinou efeito ativo ao recurso por falta de previsão legal, reconduzindo o Prefeito ao cargo, uma vez que, “a representação popular constitui a base do Estado Democrático de Direito, de modo que aquele que foi eleito pelo povo deve continuar como seu representante até a norma extinção do mandado[20].

A fundamentação é nitidamente positivista! Mesmo fundamentada em nosso direito posto, não segue os parâmetros do constitucionalismo moderno, pois, inverte a hierarquia de valoração principiológica da democracia, atribuindo somente à lei escrita o Poder Supremo, independentemente do que realmente está determinado pelo interesse público.

Trata-se de discurso retórico, revestido de premissas falsas e alheias ao Estado Democrático de Direito, pois, se o fundamento é a soberania do voto popular, o mesmo pleito eleitoral que atribuiu poderes ao Prefeito, atribuiu poder de controle administrativo aos vereadores.

Verdadeira inércia jurídica nacional se apresenta pela incapacidade dialética da filosofia do direito positivo, que se mostra incapaz de resolver situação de grave ameaça ao interesse público, tornando a Ciência do Direito, funcionalmente, estática.

Depende, assim, o cumprimento do Interesse Público, do exercício regular das funções institucionais dos integrantes do Poder Legislativo, fato que em via de regra, somente se apresenta em razão de interesses particulares ou coletivos.

A Teoria do Subjeto Social Público, essencialmente revestida de ferramentas dialéticas, não pode fundamentar seus juízos em discursos retóricos, provenientes de grupos sociais isolados que buscam retirar o poder popular consagrado pelo parágrafo primeiro, do artigo primeiro, da Constituição Federal de 1988.

Em suma, é dever social, consagrado pela Lei Moral, a “separação do joio do trigo”, aproveitando todos os frutos virtuosos que se apresentam ao conhecimento pelas diversas escolas filosóficas já estudadas.

É impositivo ao bom relacionamento intersubjetivo social, o dever de agregar novos elementos ao Direito já existente e verificar, junto aos elementos jurídicos já existentes, seus adjetivos construtivos e positivos, bem como, eliminar adjetivos eivados de vícios e imperfeições.

Normas ditatoriais servem para imposição da vontade de seus idealizadores e dos futuros detentores do poder. Sua alteração é impossível, pois, são subjetos pessoais, provenientes de processo de conhecimento individual.

Já a norma democrática tem caráter dinâmico, nasce para ser modificada ou adaptada ao contexto social de seu espaço/tempo, capacitando a sociedade para estabelecer regras que serão respeitadas por todos, pois servem ao público.

Para construir um método de sistematização do Subjeto Social Público é usada a chamada lógica de abstração do conteúdo do conhecimento.

Retira-se da norma todos seus adjetivos individuais, que as tornam subjetos individuais ou sociais coletivos, chegando ao juízo sintético “a priori” que fundamenta a elaboração da norma pública, a Lei Moral.

Após a abstração destes adjetivos, características principiológicas positivas e construtoras de cada movimento social, resultantes do conhecimento moral transcendental, de forma dialética, são obrigatoriamente agregados à norma, resultando em subjeto puramente público, universal e transcendental.

A objetivação do Subjeto Jurídico Social Público passa pela pesquisa do fundamento constitucional, ou seja, pela verificação dos motivos que levaram a elaboração das normas pelo legislador constituinte.


[1] Gaarder, J., Mundo de Sofia, tradução João Azenha Jr, Editora Schwarcz, 49ª reimpressão, São Paulo, 2002, pag. 147.

[2] Oliveira, Nelcy Silvério de. Curso de filosofia do direito, 2 ed., 2001, Editora AB, Goiânia/GO pag 23.

[3] FREITAS, J. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública, 2ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2009; “o direito à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seusdeveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, àparticipação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas.” Página 20

[4] “Processo que opera no pensamento e na história que se desenvolvem por contradições superadas”. Camus, Sebastien, e outros. 100 obras-chaves de filosofia, em francês: 100 ceuvres-clés de philosophia, trdução Lúcia Mathilde,  Editora Vozes Ltda, Petrópolis/RJ, 2010, pag 121.

[5] “O direito subjetivo como interesse juridicamente protegido”. Montoro, André Franco, Introdução à ciência do direito, 23ª Ed. Ed. Revista dos Tribunais, 1995, São Paulo, pag 449.

[6] Brás, Petrônio, Atos administrativos, 1ª Ed. Editora de Direito Ltda, Leme/SP, 1997, pag.77.

[7] Medauar, Odete, Direito Administrativo Moderno, 3ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, pag. 169.

[8] Tradição como valores passados, culturalmente, pelos integrantes de gerações antigas, para os integrantes de uma nova geração. Nota do aluno.

[9] “Não se confunde Direito Positivo com Positivismo Jurídico. Este significa aplicação aberrativa dos princípios e leis do positivismo filosófico no campo particular do direito, em quanto o direito positivo é simplesmente o ordenamento jurídico posto e imposto pelo estado”. Oliveira, Nelcy Silvério de. Curso de filosofia do direito, 2 ed., 2001, Editora AB, Goiânia/GO, pag 141.

[10] Kant, Emanuel, Crítica da Razão Prática, Brasil Editora S.A., Ed. Digitalizada e.Book São Paulo, São Paulo, 2004, pag 26; Resulta, portanto, que a lei moral, da qual temos consciência imediata (tão rapidamente como formulamos máximas da vontade) é a que se nos apresenta primeiramente, desde que a razão a representa como um fundamento de determinação que nenhuma condição sensível pode sobrepujar e, ainda, inteiramente independente dessas condições, conduz precisamente ao conceito da liberdade. Mas como é possível também a consciência daquela lei moral? Podemos ter consciência de leis puras práticas, da mesma forma que temos consciência de princípios puros teóricos, observando, todavia, a necessidade com que a razão nos prescreve os mesmos e a separação de todas as condições empíricas, separação que nos é assinalada pela razão. O conceito de uma vontade pura surge das primeiras, assim como a consciência de um entendimento puro das últimas. Que esta é a verdadeira subordinação de nossos conceitos e que a moralidade nos descobre primeiramente o conceito da liberdade e, por conseguinte, que a razão prática, apresenta primeiramente à especulativa com este conceito o problema mais intrincado, como que para envolver esta na mais embaraçosa das situações, é coisa que se vê claramente mediante o que se segue, a saber: que como com o conceito de liberdade nos fenômenos nada pode ser explicado, mas aqui é o mecanismo natural que deve servir constantemente de fio condutor, como, também, a antinomia da razão pura, quando esta pretenda elevar-se ao incondicionado na série das causas, emaranha-se em incompreensibilidades, tanto em um como em outro conceito, qual seja, não obstante isso tudo, este último (o mecanismo), pelo menos tem utilidade na explicação dos fenômenos. Empreendimento arriscado foi esse de introduzir a liberdade nas ciências, não se chegando a isso se a lei moral e a razão prática não houvessem tal coisa autorizado e não nos tivessem imposto esse conceito. Além disso, esta ordem de conceitos, que em nós se encontra, está confirmada pela experiência. Supondo, por exemplo, que um indivíduo pretenda escusar a sua inclinação ao prazer, dizendo ser-lhe a mesma totalmente irresistível, quando o objeto amado e a ocasião se apresentem; mas se uma forca estiver levantada diante da casa onde tal ocasião se apresenta, para nela dependurá-lo logo após o gozo do prazer, não resistirá porventura a tal inclinação? Não é necessário muita perspicácia para atinar com a resposta. Mas perguntai-lhe se ante as ameaças de um príncipe (entre elas a de perder a vida) que quisesse arruinar a alguém mediante pretextos capciosos e que dele para tal exigisse um falso testemunho, perguntai se ele acredita poder subjugar o seu amor à vida, por pouco apreço que tenha à mesma e se, por conseguinte, negaria testemunhar. Talvez não se atreveria a assegurar se faria isso ou não; mas que tal fosse possível, admitiria sem vacilar. Julga ele, portanto, que pode fazer alguma coisa, porque tem consciência de dever fazê-la, reconhecendo em si mesmo a liberdade que, sem a lei moral, permaneceria para ele ignorada.

[11] Gaarder, J., Mundo de Sofia, tradução João Azenha Jr, Editora Schwarcz, 49ª reimpressão, São Paulo, 2002, pag. 104/106.

[12] REALE, M. Introdução à Filosofia. 4ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. pág 104.

[13] Reale Introdução a Filosofia, pag. 108

[14] Montoro, André Franco, Introdução à ciência do direito, 23ª Ed. Ed. Revista dos Tribunais, 1995, São Paulo, pag 123.

[17] Art. 86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

(…)

§ 1º – O Presidente ficará suspenso de suas funções:

I – nas infrações penais comuns, se recebida a denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal;

II – nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal.

[18] Artigo 49 – Admitida a acusação contra o Governador, por dois terços da Assembléia

Legislativa, será ele submetido a julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, nas

infrações penais comuns, ou, nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Especial.
(…)

§ 3º – O Governador ficará suspenso de suas funções:

1 – nas infrações penais comuns, recebida a denúncia ou queixa-crime pelo

Superior Tribunal de Justiça;

2 – nos crimes de responsabilidade, após instauração do processo pela

[19] “Vistos, etc… Trata-se de agravo de instrumento contra o indeferimento de medida liminar em mandado segurança.

A matéria controvertida diz respeito ao afastamento automático e provisório do impetrante – ora agravante – do cargo de Prefeito Municipal de Limeira, por meio do Decreto Legislativo nº 24/11, ou seja, diante de denúncia recebida pela Câmara Municipal de Limeira, sob o fundamento de prática de infração político-administrativa consubstanciada em proceder incompatível com a dignidade e o decoro do cargo de Prefeito, seguindo-se com votação, também, pelo referido afastamento.

Sustenta o agravante, resumidamente, a inconstitucionalidade e/ou ilegalidade do afastamento provisório de Prefeito Municipal durante o processo de cassação de mandato, por ausência de previsão na legislação federal, bem como por não ter cabimento tal imposição com base apenas em disposição do Regimento Interno da Câmara Municipal de Limeira, conforme estabelecido no caso em exame, pleiteando, por conseguinte, efeito ativo ao recurso para ser reconduzido ao cargo.

Assim colocada a questão, tem-se, “data venia”, pela concessão de efeito ativo ao recurso. No caso, não há como se deixar de reconhecer que a perda, ainda que temporária, do exercício de mandato eletivo caracteriza dano essencialmente irreparável, donde a presença do “periculum in mora” alegado pelo agravante. Ademais, a representação popular constitui base do Estado Democrático de Direito, de modo que aquele que foi eleito pelo povo deve continuar como seu representante até a normal extinção do mandato, ou no caso de recebimento de denúncia pela prática de infração político-administrativa, até que fique cabalmente comprovado, que veio a praticar o ato que lhe foi imputado.

Na situação em exame, o próprio requerimento para a instalação de Comissão Processante relata que as denúncias versam sobre atos praticados por familiares do atual Prefeito e supostamente pelo próprio Prefeito ou, no mínimo, com o seu consentimento e orientação, fatos que estariam a configurar infração político-administrativa, por omissão ou negligência na defesa de bens, rendas, direitos ou interesses do Município de Limeira, procedendo o ora agravante, pois, de modo incompatível com a dignidade e o decoro do cargo, razão da denúncia recebida pela Câmara Municipal. A bem da verdade, a imputação ao agravante resume-se em “fortes indícios de suposta ligação criminosa” com os demais investigados, a demandar a devida apuração no procedimento já instaurado, com observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, de modo que, presentemente, desmedido o afastamento provisório do cargo de prefeito, em pleno exercício do mandato, principalmente, não existindo fatos concretos a demonstrar que o agravante esteja praticando atos com o fim de embaraçar a instrução processual ou os trabalhos da Comissão Processante.

Por outro lado, é certo que os temas jurídicos relativos à inconstitucionalidade e/ou ilegalidade do afastamento provisório de Prefeito Municipal durante o processo de cassação de mandato devem ser enfrentados nos autos do mandado de segurança, uma vez que inadmissível no âmbito deste agravo de instrumento a apreciação antecipada da referida matéria.

Porém, do indeferimento da liminar pleiteada em primeira instância, extrai-se que o MM. Juiz de Direito não vislumbrou a verossimilhança do alegado pelo impetrante/agravante, por entender pela aplicação do que denominou de “paralelismo principiológico”, ou seja: ainda que o afastamento provisório tenha sido lastreado no Regimento Interno da Câmara Municipal, por ausência de previsão na Lei Orgânica do Município de Limeira, os dispositivos da Constituição Federal (art. 86) e da Constituição do Estado (art. 49, § 3º) estariam a permitir o referido afastamento.

Com renovada vênia, não há como aceitar-se tal entendimento, uma vez que o dimensionamento do requisito da verossimilhança deve observar a jurisprudência dominante a respeito da matéria. Ora, a própria decisão agravada admite que o Regimento Interno da Câmara Municipal de Limeira deveria guardar ressonância com a Lei Orgânica do Município, que, na espécie, não prevê o afastamento provisório do Prefeito. O próprio requerimento de instalação da Comissão Processante encontra-se fundamentado, na realidade, nas disposições do Decreto-lei nº 201, de 1967, que também não prevê o referido afastamento provisório.

Quanto ao artigo 49 da Constituição do Estado de São Paulo, impõe-se observar ter sido objeto de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 2220/SP, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, DJ 07.12.2011), julgada parcialmente procedente, destacando-se da ementa do referido julgado: “A definição das condutas típicas configuradoras do crime de responsabilidade e o estabelecimento de regras que disciplinem o processo e julgamento dos agentes políticos federais, estaduais ou municipais envolvidos são da competência privativa da União e devem ser tratados em lei nacional especial (art. 85 da Constituição da República).

 

Precedentes. Ação julgada procedente quanto às normas do art. 48; da expressão ‘ou nos crimes de responsabilidade, perante Tribunal Especial’ do caput do art. 49; dos §§ 1º, 2º e 3º, item 2, do art. 49 e do art. 50, todos da Constituição do Estado de São Paulo”. Ademais, nos termos da Súmula nº 722 da Suprema Corte: “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”.

Por último, segundo orientação do Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em caso similar ao presente, impõe-se destacar o decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0088302-25.2011.8.26.0000, de relatoria do eminente Desembargador Guilherme G. Strenger, com a seguinte ementa: “Ação Direta de Inconstitucionalidade Artigo 126 do Regimento Interno da Câmara Municipal de Atibaia, aprovado pela Resolução nº 02/08 daquele órgão (o qual determina o afastamento do Prefeito ou Vereador que, por voto de 2/3 dois terços dos membros da Casa Legislativa local, vier a ser processado por crime de responsabilidade) Reconhecimento da ocorrência de vício de inconstitucionalidade formal (por invasão à esfera de competência privativa da União para dispor sobre normas de natureza penal e processual) e material (em virtude de ofensa ao pacto federativo e ao princípio da repartição constitucional de competências) Violação ao disposto nos artigos 1º e 144, ambos da Constituição Estadual Precedentes deste Colendo Órgão Especial Ação procedente”.

Assim sendo, no caso em exame, considerando-se que a perda do exercício de mandato eletivo, ainda que temporária, caracteriza dano essencialmente irreparável, bem como a verossimilhança do alegado pelo agravante quanto a não ter cabimento o seu afastamento automático e provisório do cargo de Prefeito Municipal de Limeira, com base apenas em disposição do Regimento Interno da Câmara Municipal local, tem-se pela concessão de efeito ativo ao presente recurso, com a recondução do agravante ao cargo para o qual foi eleito, até decisão final do processo em curso perante a Câmara Municipal de Limeira.

Oficie-se, com urgência. No mais, solicitem-se informações do Juízo de origem e intime-se o agravado para resposta. Após, à ilustrada Procuradoria Geral de Justiça. Int. São Paulo, 13 de dezembro de 2011. Osvaldo Magalhães Relator”

[20] Agravo de Instrumento nº 320.01.2011.025470-5/000000-000, 4ª Turma de direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, publicado no DOESP em 13/12/2011.

2 respostas para TEORIA DO SUBJETO JURÍDICO

  1. paulo murilo rocha silva disse:

    caro colega, li este trabalho e reconheço como legítimo e lógico seu fundamento…digo lógico, porque toda distorção que há na aplicação dos institutos jurídicos decorre da tendência humana em não realizar todo o bem possível, como fruto do egoísmo e orgulho…entendo de grande utilidade prática seu trabalho na medida em que constrói fundamento jurídico para a distinção filosófica entre a moral individual (que cada um é livre para ter e mantê-la) e a moral coletiva (que deve ser censurada e avaliada na medida em que reverbera sobre a maioria). Prevejo, sinceramente, grande repercussão neste tema, que ainda merecerá muita meditação a respeito. Parabéns. Paulo Murilo de Marília-SP.

    • buscadoelo disse:

      Paulo, veja as coisas como são. No Brasil é muito difícil encontrar pesquisas jurídicas discutam a necessidade de modificação cultural da conduta política brasileira. Geralmente discute-se o direito posto, como se este fosse perfeito e inalterável.
      Em Harvard, Professor Michael Sandel, elaborou um curso online gratuito denominado Justiça, que aborda justamente essas minúcias da moral do homem político, o “Telos” político de Aristóteles. Busque saber, eu recomendo.

      Espero não somente elogios, mas questionamentos e críticas construtivas.

      Abraço e até breve..

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